16/05/2005 - 06/12/2004 Si ritiene opportuno fare alcune considerazioni in materia di qualificazione nella categoria OG 11, che pone diverse questioni critiche sulle quali sono intervenute piu` volte sia l`Autorita` di Vigilanza che la giurisprudenza amministrativa, quest`ultima con orientamenti anche tra loro contrastanti. La categoria OG 11, inserita nell`allegato A del D.P.R. n. 34/2000 sotto il titolo ``Impianti tecnologici``, attiene alla: ``fornitura, montaggio, manutenzione o ristrutturazione di un insieme coordinato di impianti....da realizzarsi congiuntamente...``. Gli impianti menzionati nella declaratoria della categoria sono riconducibili a lavorazioni appartenenti ad altre quattro categorie di specializzazione, contenute nel DPR n. 34/00, rappresentate dalla OS3 (impianti idrico sanitari), OS5 (impianti pneumatici e antintrusione), OS28 (impianti termici) e OS30 (impianti elettrici). Dalla coincidenza di tali lavorazioni derivano due fondamentali questioni concernenti la categoria OG 11. La prima: se sia possibile, in forza di un principio di assorbenza, considerare la qualificazione nella categoria OG 11 come implicita qualificazione anche nelle singole categorie specialistiche, con la conseguenza che il possesso della OG 11 abiliterebbe a partecipare anche alle gare in cui sia richiesto il possesso delle singole categorie impiantistiche. La seconda: se anche la categoria OG 11, cosi` come le singole categorie specializzate, debba considerarsi ricompresa nel novero delle ``strutture, impianti e opere speciali``, di cui all`articolo 72, comma 4 del D.P.R. n. 554/99, con conseguente applicazione del divieto di subappalto nel caso in cui abbia un`incidenza superiore al 15% dell`importo totale dei lavori, cosi` come previsto dall`articolo 13, comma 7 della legge n. 109/94. Per quanto concerne la prima questione va ricordato, anzitutto, l`orientamento favorevole piu` volte confermato dall`Autorita` di Vigilanza (cfr. le det. n. 8/2002 e 27/2002). Secondo quest`ultima, infatti, poiche` un`impresa qualificata nella categoria OG 11 puo` eseguire un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente, la stessa non puo` non possedere le capacita` tecniche, economiche, finanziarie e organizzative necessarie ad eseguire anche uno o piu` dei suddetti impianti. Ovviamente, e` necessario che la classifica di qualificazione nella categoria OG 11 sia tale da coprire l`importo, ovvero la somma degli importi delle categorie specialistiche previste nel bando, che si intende eseguire. Va ricordato, inoltre, che l`Autorita`, mentre in un primo momento aveva ritenuto indispensabile all`operativita` del principio di assorbenza, la sua espressa previsione nel bando di gara, successivamente ha modificato tale posizione nel senso di una mera opportunita` di tale previsione, al solo fine di evitare possibili contestazioni legate alla maggiore ampiezza di concorrenti che il principio stesso produce. La giurisprudenza amministrativa, invece, non ha avuto sull`argomento un orientamento univoco. Il Consiglio di Stato, infatti, in un primo momento, con sent. n. 5976 del 30 ottobre 2002, ha negato che la categoria OG 11 potesse considerarsi assorbente delle categorie speciali e tale orientamento ha poi confermato anche con la sentenza n. 6760 del 30 ottobre 2003, con la quale ha accolto l`appello contro la sentenza del Tar Veneto n. 3837 del 1° agosto 2002. In tali pronunce il Consiglio di Stato ha sostenuto, di fatto, l`infungibilita` tra la categoria di opera generale OG 11 e le singole categorie specialistiche, utilizzando, a contrario, le stesse argomentazioni spese dall`Autorita` di Vigilanza a sostegno dell`assorbenza. In sostanza, secondo il Consiglio di Stato, poiche`, come affermato dall`Autorita`, la qualificazione nella categoria OG 11 spetta a chi dimostri di aver eseguito impianti riconducibili ad almeno tre delle quattro categorie specializzate, ben potrebbe verificarsi l`ipotesi di un`impresa che, per effetto dell`assorbenza, si qualifichi per l`esecuzione di impianti specialistici relativamente ai quali e`, invece, del tutto inidonea, non avendoli di fatto mai eseguiti. Tuttavia, con una sentenza emessa, paradossalmente, lo stesso 30 ottobre 2003 dalla stessa V sezione (sent. n. 6765/03), il Consiglio di Stato ha modificato il proprio orientamento sul punto, riconoscendo il principio dell`assorbenza e quindi, della presunzione legale che la qualificazione nella categoria OG11 abiliti anche all`esecuzione dei lavori delle categorie specialistiche. Il solo limite stabilito dai giudici e` che il bando di gara non contenga clausole di segno contrario. In altri termini, il principio dell`assorbenza avrebbe valenza generale e verrebbe meno soltanto nel caso in cui l`amministrazione appaltante, negli atti di gara, abbia escluso l`efficacia di tale assorbenza, manifestando l`esigenza inderogabile e non fungibile del possesso della qualificazione nelle categorie specialistiche. A parere dell`Ance, l`orientamento a favore del principio di assorbenza, sempre sostenuto dall`Autorita` e, da ultimo, anche dal Consiglio di Stato, appare complessivamente piu` convincente. Infatti, in linea generale risulta fondata, sia dal punto di vista tecnico che dal punto di vista logico-giuridico, la conclusione secondo cui chi e` qualificato per l`esecuzione di un insieme coordinato di categorie specialistiche deve ritenersi necessariamente e, a maggior ragione, abilitato all`esecuzione di una delle categorie specialistiche contenute in quell`insieme coordinato. Tuttavia, alla luce della non univoca posizione giurisprudenziale esistente sull`argomento, sembra opportuno, nell`interesse stesso delle imprese, circoscrivere l`operativita` del principio alle ipotesi in cui la sua applicazione sia espressamente prevista nella lex specialis della gara, cosi` da evitare possibili contestazioni da parte delle stazioni appaltanti o di altre imprese concorrenti. La seconda questione posta attiene, invece, all`applicabilita` o meno, alla categoria OG 11, del divieto di subappalto di cui all`articolo 13, comma 7 della legge n. 109/94. Il problema nasce dal fatto che tale categoria, pur non essendo autonomamente elencata tra le ``strutture, impianti ed opere speciali`` di cui all`articolo 72, comma 4 del D.P.R. n. 554/99, comprende al suo interno lavorazioni riconducibili a categorie impiantistiche che, invece, rientrano, pacificamente, in quell`elenco. Sul punto va ricordata, anzitutto, la posizione dell`Autorita` di Vigilanza che, nella determinazione n. 31 del 2002, ha ritenuto il divieto di subappalto applicabile, non soltanto alle opere super specializzate di cui all`articolo 72, comma 4, ma anche alle categorie generali, come la OG11, avendo queste contenuto tecnologico e complessita` tecnica identica a quella delle categorie speciali. Il Consiglio di Stato, intervenuto sull`argomento con le sentenze n. 4671/03 e n. 6701/04, partendo da presupposti apparentemente in linea con la posizione dell`Autorita`, e` giunto invece ad una soluzione interpretativa diversa. Infatti, da un lato, i giudici amministrativi hanno riconosciuto il definitivo chiarimento portato sulla questione dall`Autorita`; dall`altro, tuttavia, non hanno ritenuto corretta la tesi dell`applicazione indiscriminata del divieto di subappalto alle categorie di opera generale di importo superiore al 15% dell`appalto. Ad avviso dei giudici, poiche` l`applicazione del divieto alle opere generali trova fondamento nel fatto che esse costituiscono una sommatoria di categorie specializzate, e` ad esse, singolarmente considerate, che occorrera` far riferimento per verificare l`applicabilita` o meno del divieto. Viceversa, se si guardasse all`importo complessivo dell`opera generale, che deriva dalla somma degli importi delle singole lavorazioni speciali, l`effetto sarebbe quello di un`estensione generalizzata del divieto di subappalto, con conseguente restrizione della concorrenza, in contrasto con i principi del diritto comunitario. Ad avviso dell`Ance la soluzione adottata dal Consiglio di Stato appare pienamente condivisibile. Si tratta, infatti, di una soluzione che consente di risolvere il dubbio interpretativo riguardante l`inserimento della categoria OG 11 nell`elenco delle opere superspecializzate, contenendo, allo stesso tempo, gli effetti fortemente restrittivi che deriverebbero da un`applicazione incondizionata del divieto di subappalto. Pertanto, ad avviso dell`Ance, l`applicazione del divieto di subappalto alla categoria OG 11 sembra cosi` riassumibile: - nel caso di un bando di gara che preveda la categoria OG 11 come categoria scorporata, per valutare se scatti o meno il divieto di subappalto, occorrera` valutare l`incidenza, rispetto all`importo complessivo dell`appalto, delle singole opere speciali in essa contenute. Se una di esse risulti superiore al 15% dell`importo dell`appalto, scattera` il divieto di subappalto; peraltro, a nostro avviso, tale divieto dovrebbe riguardare l`intera categoria OG11 in quanto, richiedendo il bando tale categoria, deve essere comunque assicurato il coordinamento nell`esecuzione degli impianti. Diversamente, questa sara` subappaltabile, anche se nel suo complesso risulti d`importo superiore al 15% dell`appalto. Pertanto, sembra potersi ritenere che il bando di gara, che preveda come opera scorporata la categoria OG 11, debba sempre contenere anche l`indicazione degli importi dei singoli impianti in essa ricompresi. Se cio` non avviene, infatti, mancando gli elementi in base ai quali valutare l`operativita` o meno del divieto di subappalto, la categoria OG 11 dovrebbe essere sempre considerata subappaltabile. - ad una diversa conclusione sembrerebbe possibile giungere nel caso di un bando di gara che contempli, come opere scorporate, le singole categorie impiantistiche, prevedendo, pero`, l`operativita` del principio di assorbenza. In questo caso, infatti, non essendo richiesta nel bando la categoria OG 11, ma le specifiche categorie impiantistiche, queste non presentano carattere di interconnessione e pertanto sono eseguibili disgiuntamente. Di conseguenza, sembrerebbe possibile ritenere che, nel caso in cui una delle categorie specializzate presenti un`incidenza superiore al 15%, il divieto di subappalto scatti solo per quest`ultima.