16/05/2005 - 15/10/2004 Si ritiene opportuno fare il punto circa l`istituto del consorzio stabile, quale risultante dalle recenti determinazioni dell`Autorita` di vigilanza (determinazioni nn. 18/2003, 2/2004 ed 11/2004), con particolare attenzione ad alcuni profili che sembrano destare delle perplessita`. Il consorzio stabile e` previsto all`art. 10, comma 1 lettera c) della Legge n. 109/1994, tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di lavori pubblici. Tale soggetto e` disciplinato all`art. 12 della medesima legge, nonche` all`art. 97 del D.P.R. n. 554/1999 e all`art. 20 del D.P.R. n. 34/2000. Nella determinazione n. 18/2003, l`Autorita` fornisce una serie di chiarimenti sulla figura in esame, tra i quali si segnalano i seguenti: 1. divieto di recesso per il consorziato prima della scadenza del quinquennio di durata del consorzio; 2. divieto di partecipazione contemporanea alla gara da parte del consorzio e del consorziato; 3. inammissibilita` del subappalto da parte del consorzio ad una delle consorziate e da parte della consorziata indicata come esecutrice dei lavori ad un`altra consorziata. Quanto al divieto di recesso, si evidenzia che l`Autorita` sembrerebbe sostenere che la singola impresa consorziata possa recedere liberamente prima della scadenza dei cinque anni di durata minima del consorzio. A parere dell`ANCE, invece, lo statuto del consorzio deve escludere la possibilita` di recesso per i singoli consorziati per i primi cinque anni, cio` perche` elemento caratterizzante di tale figura e` appunto la volonta` di operare stabilmente per un periodo non inferiore a cinque anni. Ne consegue che ove uno statuto prevedesse la possibilita` di recesso ad libitum in tale periodo la SOA dovrebbe ritenere cio` come elemento preclusivo alla qualificazione. Naturalmente quanto ora detto riguarda il recesso ad libitum e non anche il recesso per giusta causa o le ipotesi di risoluzione per inadempimento dei consorziati. Eventuali clausole dello statuto che negassero tali possibilita` sarebbero da considerare nulle, trattandosi di istituti a carattere inderogabile. Con riferimento alla delicata questione del divieto di partecipazione contemporanea alla gara del consorzio stabile e della singola consorziata, occorre premettere che mentre l`art. 12, comma 5 della Legge n. 109/1994, vieta la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio e di tutti i consorziati, l`art. 13, comma 4, parte II, sembra circoscrivere il divieto soltanto ai consorziati indicati dal consorzio quali esecutori dei lavori. Nel contrasto tra le due norme, l`associazione ha in un primo momento ritenuto, in via cautelativa, di dover dare prevalenza alla prima, e cioe` a quella contenente il divieto piu` generale, non fosse altro perche` immediatamente di seguito contiene la disposizione penale che sanziona il divieto stesso con l`applicazione della fattispecie di cui all`art. 353 codice penale (turbativa d`asta). L`Autorita`, invece, nella determinazione in esame, ha ricostruito il rapporto tra le due norme, nel senso che l`art. 13, comma 4 definisce l`ambito soggettivo del divieto, generalmente posto dall`art. 12, comma 5. Conseguenza di cio` e` che il divieto di partecipazione alla medesima gara riguarda soltanto la consorziata che sia indicata come esecutrice dei lavori in sede di offerta, e non le altre imprese consorziate. Tuttavia, deve evidenziarsi che la portata di tale interpretazione e` mitigata dall`Autorita`, nella medesima determinazione, e poi nelle determinazioni nn. 2/2004 e 11/2004, laddove afferma che il divieto per la singola consorziata di partecipare, in via autonoma, alla gara alla quale partecipi il consorzio stabile investe anche le imprese consorziate che, pur non essendo indicate come esecutrici, abbiano soggetti titolari, rappresentanti o direttori tecnici presenti nell`organo amministrativo del consorzio. Con cio` l`Autorita` aderisce ad una ormai consolidata giurisprudenza, secondo la quale incorrono nel divieto di partecipazione contemporanea alla gara le imprese che si trovino in situazioni di collegamento sostanziale (art. 10, comma 1 bis della Legge n. 109/1994), intendendo per collegamento sostanziale quelle situazioni, non definibili a priori, ma che comportino il risultato di ricondurre piu` imprese ad un medesimo centro di interessi. In sostanza, e` necessario che, nel rispetto dei principi fondamentali della par condicio e della segretezza delle offerte, tra i singoli concorrenti non sussista una relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito alla fissazione dell`offerta ovvero agli elementi valutativi della stessa: cio` che, naturalmente, non puo` essere garantito, laddove vi sia un intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici tra le diverse imprese e, nel caso di specie, tra il consorzio e la consorziata che partecipano alla medesima gara. Si segnala, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa prende in considerazione non soltanto tale tipo di legame tra le imprese, ma ogni indizio che possa condurre a ritenere provata l`esistenza di un collegamento sostanziale tra le stesse. In considerazione di quanto evidenziato, si ritiene opportuno consigliare, comunque, la massima cautela nella partecipazione contemporanea alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non esecutrice. A completamente di quanto detto, si segnala che l`Autorita`, con la determinazione n. 2/2004, ha affermato che il divieto di partecipazione contemporanea alla stessa gara, in caso di collegamento sostanziale tra imprese, si applica anche al consorzio di societa` cooperative ed al consorzio di imprese artigiane nei confronti delle rispettive consorziate. Con riguardo, infine, alla questione se sia ammissibile per il consorzio stabile subappaltare parte dei lavori ad una consorziata, nonche` per la consorziata esecutrice subappaltare ad un`altra consorziata, l`Autorita` ha ritenuto tali ipotesi inammissibili entrambe, in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il consorzio alle consorziate. In sostanza, sembra di capire che il contratto di subappalto si configurerebbe come una sorta di contratto con se stesso, tale per cui mancherebbe la pluralita` delle parti, quale elemento essenziale del contratto, ai sensi dell`art. 1321 cod. civ.. Ora, non sembra che la considerazione che il consorzio e le consorziate appartengono ad un`unica struttura possa precludere la possibilita` del subappalto tra tali imprese. Si tratta, infatti, di soggetti giuridici autonomi e distinti, tra i quali possono intercorrere rapporti contrattuali, quali il subappalto. Peraltro, non si vede quale disposizione si opponga a tale possibilita`, ne` quale interesse sostanziale dell`amministrazione possa essere violato da un`ipotesi di tal genere. Si fa, infine, notare che se la presunta immedesimazione organica tra i soggetti suddetti non e` tale per il legislatore, come sopra visto, da impedire ex se la simultanea partecipazione alla medesima gara di appalto, non si capisce come la stessa situazione possa essere rilevante ai fini, ben piu` modesti sotto il profilo dell`interesse tutelato, del contratto di subappalto. Con la successiva determinazione n. 11/2004, l`Autorita` ha riesaminato la figura del consorzio stabile, con particolare riguardo alla natura giuridica dell`istituto. Partendo, infatti, dalla assimilazione del consorzio stabile ai soggetti che utilizzano ai fini della partecipazione ad una gara la qualificazione da essi posseduta (soggetti con idoneita` individuale), distingue questa tipologia di consorzio dal consorzio ordinario di concorrenti (detto anche consorzio occasionale), di cui all`art. 10, comma 1 lettera e) della Legge n. 109/1994, che e` invece un soggetto che utilizza per la partecipazione ad una gara, come l`associazione temporanea di imprese, le qualificazioni possedute dalle consorziate (soggetto con idoneita` plurisoggettiva). Nell`operare tale distinzione, l`Autorita` coglie l`occasione anche per soffermarsi sul consorzio di concorrenti ed affermare che quest`ultimo non puo` partecipare ad una gara per conto soltanto di alcuni consorziati, ma deve partecipare per conto di tutte le imprese facenti parte del consorzio. L`Autorita` desume tale interpretazione dal fatto che l`art. 13, comma 4 della Legge n. 109/1994 prevede la possibilita` che siano indicati in sede di offerta i soggetti esecutori, soltanto per i consorzi di cooperative, per i consorzi artigiani e per i consorzi stabili. Questa associazione ritiene che tale lettura della norma sia censurabile, poiche` l`obbligo di indicare la consorziata che eseguira` i lavori e` correttamente previsto dal legislatore per i soggetti sopra indicati, trattandosi appunto di quelle tipologie di consorzi che posseggono una propria qualificazione e che possono scegliere di far eseguire i lavori alle consorziate. Nel caso, invece, del consorzio di concorrenti, quest`ultimo non puo` che qualificarsi ed eseguire i lavori tramite le consorziate e, pertanto, non deve indicare la consorziata esecutrice. Premesso, dunque, che la norma citata dall`Autorita` non risolve la questione ne` in un senso, ne` nell`altro, rimane da valutare se il consorzio di concorrenti puo` partecipare ad una gara utilizzando le qualificazioni di alcune soltanto delle imprese consorziate, che, a seguito dell`aggiudicazione, dovranno poi eseguire i lavori. Non sembra esservi alcuna preclusione a tale possibilita`, atteso che sotto il profilo della qualificazione e della esecuzione, nonche` della responsabilita` nei confronti della stazione appaltante, si applicano al consorzio di concorrenti le medesime norme che disciplinano le associazioni temporanee. Cio` significa che il consorzio partecipa ad una gara in nome proprio ma per conto delle imprese consorziate, che potrebbero essere anche alcune soltanto delle imprese partecipanti al consorzio, ossia quelle la cui qualificazione risulta necessaria a qualificare il consorzio. Ritornando al tema centrale dei consorzi stabili, preme evidenziare i seguenti profili, su cui l`Autorita` si e` espressa: 1. applicazione della disciplina della responsabilita` dettata per le societa`, qualora il consorzio stabile assuma la veste di societa` consortile ai sensi dell`art. 2615 ter cod. civ.; 2. divieto per i consorzi stabili di operare in settori diversi dai lavori pubblici; 3. divieto di partecipazione ai consorzi stabili di soggetti diversi dalle imprese di costruzioni. Relativamente alla forma giuridica assumibile dai consorzi stabili, l`Autorita`, dopo aver chiarito che puo` essere utilizzata esclusivamente la forma associativa del consorzio, di cui agli artt. 2602 e seguenti cod. civ., afferma che e` ammesso che lo scopo consortile possa essere assunto come oggetto sociale di una societa` lucrativa, nelle forme della societa` in nome collettivo, in accomandita semplice, per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilita` limitata (art. 2615 ter cod. civ.). Al riguardo, precisa che, laddove un consorzio prescelga la forma della societa` di capitali, sotto il profilo della responsabilita`, si applica la disciplina propria della societa` e non del consorzio in genere. Ad avviso dell`Autorita`, il principio troverebbe applicazione anche con riguardo al consorzio stabile che assuma la forma della societa` consortile a responsabilita` limitata. La tesi dell`Autorita` non convince a pieno. Deve, infatti, notarsi che la disciplina della responsabilita` del consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante, prevista dall`art. 12, comma 2 della Legge n. 109/1994 e dall`art. 97, comma 1 del D.P.R. n. 554/1999, costituisce norma speciale, dettata per questa tipologia di soggetti, che non sembra possa essere modificata in relazione alla forma giuridica, nella specie la forma societaria, che il consorzio puo` assumere. In questo modo, si finirebbe per ridurre le garanzie a favore del soggetto appaltante, consentendo alla societa` consortile di rispondere esclusivamente con il proprio patrimonio, laddove la disciplina speciale prevede una responsabilita` solidale di tutti i consorziati nei confronti del medesimo soggetto appaltante. La determinazione n. 11/2004 chiarisce, altresi`, che i consorzi stabili possono avere ad oggetto soltanto ed esclusivamente l`esecuzione di lavori pubblici. Esclude, in altre parole, che un consorzio stabile possa svolgere, ad esempio, lavori privati o altri tipi di attivita`. Anche questa affermazione non sembra in linea con la normativa vigente, poiche` l`art. 12, comma 1 della Legge n. 109/1994 richiede, quale requisito essenziale per la costituzione di un consorzio stabile, che i consorziati, nel numero minimo di tre, abbiano deciso di operare congiuntamente nel settore dei lavori pubblici per almeno cinque anni, costituendo a tal fine una comune struttura d`impresa, e non esclude affatto che tale soggetto possa anche svolgere attivita` diverse. Cio` che la norma chiede e` che, nello scopo sociale, sia senz`altro previsto di operare nel settore dei lavori pubblici, anche se cio` potrebbe non essere il solo oggetto sociale del consorzio. Preme, infine, evidenziare un altro punto sollevato dall`Autorita`, che riguarda il divieto per soggetti diversi dalle imprese di costruzioni di entrare a far parte di un consorzio stabile. Il problema si pone specialmente con riguardo a soggetti tecnici, quali i progettisti, la cui partecipazione al consorzio stabile puo` semplificare la partecipazione di quest`ultimo alle procedure di gara aventi ad oggetto anche la progettazione, insieme all`esecuzione dei lavori. L`Autorita` approda ad una lettura ristretta della figura del consorzio stabile, evidenziando che si tratta di un soggetto che si qualifica autonomamente, mediante le qualificazioni possedute dalle imprese consorziate. Queste ultime, pertanto, debbono essere esclusivamente imprese di costruzioni. Tale lettura non appare condivisibile, poiche` se e` vero che debbono far parte del consorzio stabile almeno tre imprese in possesso dell`attestato di qualificazione, non si vede per quale motivo non possa assumere la veste di consorziato anche un soggetto tecnico, che entrando a far parte della compagine associativa viene coinvolto direttamente nell`attivita` del consorzio per la durata di quest`ultimo. Cio` non toglie, naturalmente, che il consorzio stabile debba attestarsi presso una SOA, mediante le attestazioni possedute dalle imprese di costruzioni consorziate, mentre il soggetto tecnico consorziato potra`, di volta in volta, essere indicato nelle gare in cui sia richiesta la progettazione, purche` possegga la qualificazione richiesta nel bando.