16/05/2005 - 01/10/2004 IL SISTEMA DELLE GARANZIE NEL SETTORE DEI LAVORI PUBBLICI Il sistema delle garanzie poste dal legislatore a carico dell`offerente e dell`aggiudicatario, ha subito una serie di modifiche, nel tempo, culminate nell`articolo 30 della legge quadro in materia di lavori pubblici, legge n. 109/94 e successive modificazioni. L`articolo 30, che al comma 7 ha abrogato tutte le altre forme di garanzia e cauzione previste dalla normativa previgente, disciplina fondamentalmente cinque tipi di garanzie: · LA CAUZIONE PROVVISORIA · LA GARANZIA DEFINITIVA · LA GARANZIA PER I RISCHI DI ESECUZIONE (cd. POLIZZA ALL RISK) · LA POLIZZA INDENNITARIA POSTUMA DECENNALE E DI RESPONSABILITA` CIVILE VERSO TERZI · LA GARANZIA GLOBALE DI ADEMPIMENTO (cd. PERFORMANCE BOND) CAUZIONE PROVVISORIA (artt. 30, c. 1, Legge n. 109/94 e 100 DPR n. 554/99) Tale cauzione, che deve accompagnare l`offerta, e` pari al 2% dell`importo dei lavori posto a base d`asta ed e` diretta a garantire: ``la serieta` dell`offerta``, cioe` ad impedire che il concorrente, una volta divenuto aggiudicatario, possa sottrarsi al dovere di sottoscrivere il contratto ed eseguire i lavori. Essa, infatti, viene svincolata alla sottoscrizione del contratto, mentre ai non aggiudicatari viene restituita entro 30 giorni dall`aggiudicazione. Puo` essere prestata in contanti o in titoli del debito pubblico, ovvero mediante fideiussione bancaria o assicurativa, con clausola di pagamento a semplice richiesta della stazione appaltante, entro il termine di 15 giorni. La fideiussione deve avere validita` per almeno 180 giorni dalla presentazione dell`offerta A decorrere dal 1° gennaio 2001 la possibilita` di rilasciare la fideiussione e` stata estesa anche agli intermediari finanziari, iscritti in un apposito elenco speciale, a cio` autorizzati dal Ministero del Tesoro[1]. Qualunque sia la forma in cui viene prestata, la cauzione provvisoria deve essere accompagnata dall`impegno di un fideiussore verso il concorrente a prestare, in caso di aggiudicazione, la garanzia definitiva. La cauzione provvisoria, ai sensi dell`articolo 8, comma 1-quater, della legge 109, e` ridotta del 50% per i soggetti in possesso della certificazione del sistema di qualita` conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000. LA GARANZIA DEFINITIVA (artt. 30 commi 2 e 2-ter, Legge n. 109/94 e 101 DPR n. 554/99) Tale cauzione, fissata nel 10% dell`importo dei lavori, e` prestata dal soggetto aggiudicatario: - a copertura degli oneri per il mancato o inesatto adempimento; - a garanzia di tutte le obbligazioni nascenti dal contratto. Di tutte le obbligazioni, quindi anche quelle che comportano prestazioni dell`appaltatore nei confronti di terzi, quale, ad esempio, il versamento dei contributi previdenziali e assicurativi (art. 103, c 3, DPR n. 554/99). Importanti novita` sono state introdotte su tale garanzia per effetto della legge n. 166/02. Si tratta, in particolare, del meccanismo di aumento della cauzione in ragione dei ribassi praticati (un punto per ogni punto di ribasso, se questo e` superiore al 10%; due punti per ogni punto di ribasso, se e` superiore al 20%) e del suo progressivo svincolo automatico. Su quest`ultimo fronte la legge finanziaria 2004 ha introdotto ulteriori modifiche rispetto al testo novellato dalla legge n. 166/02. Nel precedente testo, infatti, per potersi procedere allo svincolo era necessario attendere il raggiungimento del 50% dell`importo contrattuale; in seguito si procedeva a svincoli progressivi del 5% per ogni ulteriore 10% eseguito. Per effetto della legge finanziaria 2004 e` stata soppressa la condizione del raggiungimento del 50% dell`importo contrattuale ed e` stato introdotto il sistema dello svincolo progressivo correlato all`entita` di ciascuno stato di avanzamento lavori sino al raggiungimento del 75% dell`importo della cauzione. Lo svincolo, pertanto, si attua a partire dall`emissione del primo SAL, qualunque ne sia l`importo, ed opera progressivamente ogni qual volta l`amministrazione emette i SAL successivi. Lo svincolo anticipato della cauzione avviene automaticamente, per effetto della semplice presentazione, alla banca o alla societa` assicuratrice, del SAL o di documento analogo, in originale o copia autenticata, che attesti l`avvenuta esecuzione. L`ammontare residuo della cauzione, pari al 25% dell`importo iniziale, e` svincolato, invece, all`emissione del certificato di collaudo provvisorio o, se sussiste, di regolare esecuzione. Il meccanismo di svincolo progressivo automatico trova applicazione anche ai contratti in corso alla data del 1° gennaio 2004. La garanzia definitiva cessa di avere effetto alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione o, comunque, decorsi 12 mesi dall`ultimazione dei lavori. Anche tale garanzia, come la cauzione provvisoria, gode del benefico della riduzione del 50%, nel caso di soggetti in possesso della certificazione del sistema di qualita` conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000. LA GARANZIA PER I RISCHI DI ESECUZIONE (cd. POLIZZA ALL RISK) (artt. 30, c 3, Legge n. 109/94 e 103 DPR n. 554/99) Tale garanzia, che l`appaltatore deve stipulare in aggiunta alla fideiussione definitiva, copre due ordini di rischi: - i rischi di esecuzione, quindi i danni causati alle opere, anche preesistenti, da qualsiasi causa determinati nel corso dell`esecuzione, tranne quelli derivanti da errori di progettazione, azioni di terzi e cause di forza maggiore; - la responsabilita` civile per danni a terzi nell`esecuzione dei lavori. Per quanto riguarda i primi, la somma da assicurare e` stabilita dall`amministrazione nel bando di gara a sua discrezione. Per la responsabilita` civile verso terzi la somma da assicurare e` fissata nel 5% di quella stabilita nel bando per le opere, con un minimo di 500.000 Euro ed un massimo di 5 milioni di euro. Anche tale garanzia, come quella definitiva, cessa di avere efficacia alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione o, comunque, decorsi 12 mesi dall`ultimazione dei lavori. La legge prevede che l`amministrazione possa inserire negli atti di gara un periodo di garanzia per i rischi connessi all`utilizzazione dell`opera, una volta ultimata, o agli interventi per eventuali sostituzioni o rifacimenti. In questo caso, tale polizza assicurativa, determinata dall`amministrazione nella somma da assicurare e nell`oggetto specifico, sostituisce la precedente. LA POLIZZA INDENNITARIA POSTUMA DECENNALE (artt. 30, c. 4, Legge n. 109/94 e 104 DPR n. 554/99) Per lavori pubblici di importo particolarmente rilevante, fissato con D.M. 1° dicembre 2000, in somme superiori al controvalore in euro di 10 milioni di DSP (circa 12 milioni di Euro), l`appaltatore dovra` stipulare: - una polizza indennitaria decennale, a copertura dei rischi di gravi difetti costruttivi e di rovina totale o parziale dell`opera; - una seconda polizza, della medesima durata decennale, che copra la responsabilita` civile verso danni a terzi. Tali polizze devono essere prestate all`atto di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione, e quindi alla cessazione dell`efficacia della garanzia definitiva; il loro perfezionamento e` condizione essenziale per il pagamento all`appaltatore della rata di saldo. Per la polizza decennale il limite di indennizzo non deve essere inferiore al 20% del valore dell`opera realizzata, con limite massimo di 14 milioni di euro. Per la responsabilita` civile verso terzi, il massimale assicurato non deve essere inferiore a 4 milioni di euro. LA GARANZIA GLOBALE DI ADEMPIMENTO (cd. PERFORMANCE BOND) ((artt. 30, c 7-bis, Legge n. 109/94) La legge prevede che con apposito Regolamento venga istituito un sistema di garanzia globale di esecuzione. Tale sistema, una volta operativo, sara` facoltativo per gli appalti di sola esecuzione di importo superiore a 100.000.000 di euro, e obbligatoria per gli appalti integrati di importo superiore a 75.000.000 di euro e per gli affidamenti a Contraente Generale. In proposito va ricordato che il Ministero delle Infrastrutture ha predisposto uno schema di Regolamento ed ha aperto il confronto con gli interessati (Ance, Agi, Assicurazioni, Banche, Stazioni appaltanti principali). La garanzia globale di adempimento scatta al momento della risoluzione del contratto e prevede il subentro nel contratto del Garante che indica una nuova impresa esecutrice; il Garante ha anche la facolta` di liberarsi pagando una penale pari al 40% dei lavori ancora da eseguire. La garanzia ricomprende anche la cauzione definitiva ed e` attivabile a semplice richiesta della stazione appaltante. L`iter di approvazione del Regolamento ha subito un arresto per le difficolta` manifestate dalle compagnie assicuratrici. E` stato, pertanto, previsto nella ultima stesura del testo (dicembre 2003), un congruo periodo transitorio nel quale la garanzia globale non fosse obbligatoria, ma facoltativa, e costituisse un elemento premiale per le imprese che intendessero offrirla. L`Ance ha fatto presente la necessita` di prevedere un identico periodo transitorio (ventiquattro mesi) tanto per le opere ordinarie, quanto per quelle della legge obiettivo. ******* Va ricordato, infine, che con Decreto Ministeriale 12 marzo 2004, n. 123 sono stati finalmente approvati gli ``schemi di polizza tipo`` per le garanzie fideiussorie e assicurative previste dall`articolo 30 della legge n. 109/94. Il decreto dovrebbe risolvere taluni problemi insorti tra le stazioni appaltanti, le imprese appaltatrici e le societa` di assicurazione, circa il contenuto delle garanzie, soprattutto per quel che riguarda la polizza assicurativa per i rischi di esecuzione e la polizza indennitaria decennale. In particolare, le questioni riguardano la polizza assicurativa per i rischi di esecuzione e la polizza indennitaria decennale, relativamente ai seguenti aspetti: § Somma assicurata per la polizza ``all risk`` Gli schemi di polizza risolvono la questione dell`ammontare della somma assicurata nella garanzia per danni di esecuzione che, non essendo definito dal comma 1 dell`articolo 103 del D.P.R. n. 554/99, veniva spesso indicato dalle stazioni appaltanti in misura esorbitante: il decreto (schema tipo 2.3, art. 4) stabilisce ora che la somma assicurata ``deve corrispondere, alla consegna dei lavori, all`importo di aggiudicazione dei lavori``. § mancato pagamento del premio per la polizza ``all risk`` Le stazioni appaltanti, conformemente a quanto previsto dal comma 5 dell`articolo 103 del D.P.R. n. 554/99, richiedono che la polizza ``all risk`` contenga la clausola secondo cui l`omesso o ritardato pagamento del premio da parte dell`appaltatore non comporta l`inefficacia della garanzia. Tale circostanza ha determinato il rifiuto di rilasciare le polizze stesse da parte di molte compagnie di assicurazioni. Il decreto (schema tipo 2.3, art. 23) risolve la questione prevedendo che: ``L`omesso o il ritardato pagamento delle somme dovute a titolo di premio da parte del Contraente non comporta l`inefficacia della copertura assicurativa nei confronti del Committente per 2 mesi a partire dalla data del pagamento dovuto. La Societa` si impegna ad avvertire del mancato pagamento, a mezzo lettera raccomandata A.R., il Committente, il quale puo` sostituirsi al Contraente nel pagamento del premio; in mancanza di intervento sostitutivo del Committente, trascorsi 2 mesi dalla data del pagamento dovuto, la copertura cessa per riprendere a condizioni da convenirsi fra le parti``. In base alla previsione normativa, la copertura assicurativa permane, nonostante il mancato pagamento del premio, per i due mesi successivi alla relativa scadenza; tuttavia e` possibile che la stazione appaltante si sostituisca all`appaltatore nel pagamento del premio, cessando, in caso contrario, la copertura assicurativa trascorso il bimestre sopraccitato. § Pagamento a prima richiesta per la decennale postuma Per la polizza decennale postuma, il comma 1, dell`articolo 104 del D.P.R. n. 554/99 prevede che essa debba contenere la previsione del pagamento in favore del committente non appena questi lo richieda, anche in pendenza dell`accertamento di responsabilita`. La previsione e` stata piu` volte contestata dalle societa` assicuratrici. Il decreto (schema tipo 2.4, art. 18) prevede ora una soluzione intermedia nel senso che, una volta accertata la risarcibilita` (in base alle esclusioni specifiche contenute nella polizza) e l`entita` del sinistro (dai periti entro 90 giorni), il pagamento viene effettuato a favore del committente non appena lo richieda, anche in pendenza dell`accertamento di responsabilita`. § Franchigie Le polizze prevedono la possibilita` di applicare franchigie o scoperti che consentiranno di ridurre l`ammontare dei premi. Vanno, infine, segnalati alcuni errori contenuti nello schema relativo alla cauzione definitiva, in materia di svincolo anticipato e di somma garantita. Per quanto riguarda il primo punto l`art. 2 dello schema tipo 1.2, diversamente da quanto previsto dalla legge n. 166/2002, prevede che la liberazione anticipata della garanzia possa aver luogo soltanto a seguito di comunicazione scritta al garante da parte della stazione appaltante. In base alla modifica approvata all`art. 30, comma 2 della legge n. 109/94, la possibilita` di ottenere lo svincolo anticipato e` automatica e legata unicamente alla presentazione dello stato di avanzamento, in originale o copia autentica, ovvero di analogo documento attestante il raggiungimento delle specifiche percentuali di lavoro. Per il secondo punto, l`art. 3 dello schema tipo 1.2 prevede la determinazione dell`importo della somma assicurata sulla base del meccanismo di incremento, antecedente le innovazioni introdotte con la legge n. 166/2002. Si tratta, evidentemente, di errori materiali dovuti al mancato aggiornamento del testo del decreto rispetto alle innovazioni legislative. Tali discrasie si possono superare in via interpretativa, considerando che le disposizioni di legge prevalgono su quelle di fonte subordinata quale e` il decreto ministeriale n. 123/2004. -------------------------------------------------------------------------------- [1] Tale previsione e` frutto di una modifica apportata dall`art. 145, c. 50, della legge n. 388/2000 (legge finanziaria 2001)